Ilaria Pisa - www.campariedemaistre.comPrima Parte
Pare essersi sedato, come accade in un regime di informazione a rapida obsolescenza, il clamore suscitato dalla vicenda giudiziaria su cui la nostra Suprema Corte si è pronunciata con la sentenza n. 16754/2012 (qui, qui e qui). Il problema della legittimità e fondatezza di una pretesa risarcitoria nei confronti del medico, responsabile di aver omesso di eseguire ogni esame prenatale idoneo ad individuare anomalie fetali sulle quali intervenire con IVG, è stato brillantemente affrontato, sotto i profili medici e bioetici, sia in questo blog che altrove: provo, pertanto, a tracciare ora uno schizzo più propriamente giuridico della questione, ripercorrendo l’iter logico di una sentenza “innovativa” nel nostro sistema, ma “allineata” a istanze sovranazionali e non solo (per esempio, alla giurisprudenza di legittimità francese).
La coppia protagonista della vicenda, giova ricordare, adisce il giudice civile per denunciare l’omissione del medico, il quale, benché espressamente richiesto di procedere a tutti i necessari accertamenti per escludere malformazioni fetali, e pur avvertito dalla madre che la nascita di un figlio sano sarebbe stata condizione imprescindibile per proseguire la gravidanza, non effettuava accertamenti specifici, limitandosi al c.d. Tritest, la cui fallibilità, però, sarebbe emersa qualche mese dopo alla nascita della bimba, affetta da Sindrome di Down. I giudici di merito, in primo grado e in appello, rigettano le domande risarcitorie presentate dai genitori (sia in proprio, sia in nome e per conto della figlia disabile e degli altri figli), con motivazioni di ordine processuale (sulla base di un precedente analogo, infatti, la legittimazione del figlio malato è negata) e di diritto sostanziale (la malformazione non è di per sé sufficiente a legittimare l’IVG, che si sarebbe collocata oltre il novantesimo giorno).
A motivo di alcune carenze nelle motivazioni delle sentenze di merito, la causa giunge dinanzi alla Cassazione. Ma i giudici di Cassazione, investiti di una questione così scivolosa, tradiscono imbarazzo; il loro percorso argomentativo è disseminato di affermazioni politically correct e di progressismi giuridici che esprimono molto bene il tendenziale adeguamento della Corte al pensiero dominante. La responsabilità del medico, ad esempio, non attiene soltanto al profilo professionale (la mancata informazione circa tutte le possibilità di indagine, e la conseguente circostanza dell’omessa diagnosi), ma soprattutto all’illecito extracontrattuale derivante dalla «violazione del diritto di autodeterminazione della donna nella prospettiva dell’insorgere...di una [sua] malattia fisica o psichica». La malattia della madre, che in base alla legge 194 dovrebbe rendere “giustificata” l’IVG, viene più oltre descritta come oggetto di mera “presunzione”. Certo, nel caso di specie la consulenza medico-legale aveva poi confermato un effettivo danno biologico alla psiche della madre, ma se nella prassi una mera presunzione basta a formulare una prognosi favorevole all’intervento abortivo, si comprende che la vita del feto sarà risparmiata solo in pochissimi casi, quelli evidentemente pretestuosi.
Più volte l’aborto è definito senza tante perifrasi un “diritto”, in ossequio alle ultime tendenze di casa ONU. Altrove, i giudici scivolano in notazioni di sociologia spicciola: il risarcimento spetta anche alle sorelle della ragazza disabile, in quanto subiscono «un serio danno...anche a prescindere...dalle inevitabili esigenze assistenziali destinate a insorgere, secondo l’id quod plerumque accidit,alla morte dei genitori. Danno intanto consistente...nella inevitabile, minor disponibilità dei genitori nei loro confronti, in ragione del maggior tempo necessariamente dedicato al figlio affetto da handicap, nonché nella diminuita possibilità di godere di un rapporto parentale con i genitori stessi costantemente caratterizzato da serenità e distensione; le quali appaiono invece non sempre compatibili con lo stato d’animo che ne informerà il quotidiano per la condizione del figlio meno fortunato...il vivere una vita malformata è di per sé una condizione esistenziale di potenziale sofferenza». Insomma, i familiari dei disabili vivono in lutto perpetuo a causa della condizione dei loro congiunti: sapevatelo. Ma consoliamoci: i giudici non vogliono infatti mettere in dubbio la «incondizionata accoglienza dovuta ad ogni essere umano che si affaccia alla vita». Peccato dalle pagine successive emerga che “affacciarsi alla vita”, per il feto, è tutt’altro che semplice.
Che diritti ha, infatti, il feto? Pro iam nato habetur, o sicut mulieris portio vel viscerum? I giudici si pongono quesiti metagiuridici che tuttavia si guardan bene dall’affrontare, per evitare il campo etico-filosofico che a loro dire esula dal diritto (e che, invece, potrebbe illuminarlo dall’alto); così, affermano che «nel bilanciamento tra il valore (e la tutela) della salute della donna e il valore (e la tutela) del concepito, l’ordinamento consente alla madre di autodeterminarsi», quasi che un autentico bilanciamento giuridico possa risolversi in un atto per definizione unilaterale. Le ambigue oscillazioni linguistiche e concettuali non mancano di inquietare il lettore (il diritto all’aborto, dopo alcune righe, torna ad essere una più sfumata “possibilità” della donna, per poi ridiventare ancora “diritto personalissimo”, tipo il diritto al nome, per intenderci), mentre la Corte s’ingegna a rovesciare i precedenti in materia, per poter affermare finalmente un diritto al risarcimento da “vita sbagliata”. Nel farlo, qui e là viola la reticenza etica e semina aforismi: «l’atto della procreazione è frutto di una scelta che spetta, giuridicamente, soltanto ai genitori; ma la donna è, inevitabilmente, il solo legittimo destinatario del diritto a decidere se procedere o no all’interruzione della gravidanza». Con buona pace della (altrove sacrosanta) bigenitorialità.
Seconda Parte
Il diritto naturale non esce in buona salute dalle pagine della Corte, che indossa la maschera di Creonte contro Antigone: «la concezione della vita come oggetto di tutela...in termini di ‘sommo bene’...è percorsa da forti aneliti giusnaturalistici, ma è destinata a cedere il passo al raffronto con il diritto positivo».
Tenetevi forte: «al momento stesso in cui l’ordinamento giuridico riconosce alla madre il diritto di abortire, sia pur nei limiti e nei casi previsti dalla legge, si palesa come incontestabile e irredimibile il sacrificio del “diritto” del feto a venire alla luce, in funzione della tutela non soltanto del diritto alla procreazione cosciente e responsabile...ma dello stesso diritto alla salute fisica o anche soltanto psichica della madre». Ecco, l’hanno detto: la vita del feto non è, stricto sensu, un diritto, perché il bambino nel ventre materno difetta di «una comprovata dimensione di alterità soggettiva» (e qui i giudici richiamano anche la nota, benché ancipite, giurisprudenza della Corte di Strasburgo e, in particolare, l’ultima sentenza in materia di PMA). La possibilità legale dell’aborto – talvolta la penna dei giudici sembra avere ritegno a chiamarlo diritto – è «riconosciuta alla madre in una relazione con il feto non di rappresentante-rappresentato, ma di includente-incluso». Un po’ come le scatole cinesi, se ho ben capito. Occorre commentare?
© http://www.campariedemaistre.com/ - 30 ottobre 2012 - update il 31 ottobre per la seconda parte
Seconda Parte
Il diritto naturale non esce in buona salute dalle pagine della Corte, che indossa la maschera di Creonte contro Antigone: «la concezione della vita come oggetto di tutela...in termini di ‘sommo bene’...è percorsa da forti aneliti giusnaturalistici, ma è destinata a cedere il passo al raffronto con il diritto positivo».
Tenetevi forte: «al momento stesso in cui l’ordinamento giuridico riconosce alla madre il diritto di abortire, sia pur nei limiti e nei casi previsti dalla legge, si palesa come incontestabile e irredimibile il sacrificio del “diritto” del feto a venire alla luce, in funzione della tutela non soltanto del diritto alla procreazione cosciente e responsabile...ma dello stesso diritto alla salute fisica o anche soltanto psichica della madre». Ecco, l’hanno detto: la vita del feto non è, stricto sensu, un diritto, perché il bambino nel ventre materno difetta di «una comprovata dimensione di alterità soggettiva» (e qui i giudici richiamano anche la nota, benché ancipite, giurisprudenza della Corte di Strasburgo e, in particolare, l’ultima sentenza in materia di PMA). La possibilità legale dell’aborto – talvolta la penna dei giudici sembra avere ritegno a chiamarlo diritto – è «riconosciuta alla madre in una relazione con il feto non di rappresentante-rappresentato, ma di includente-incluso». Un po’ come le scatole cinesi, se ho ben capito. Occorre commentare?
Dunque il nascituro non è un soggetto, anzi, a scorrere la sentenza si legge persino che non partecipa neppure della “natura umana” (!). È quindi in gioco un solo diritto: quello della madre alla procreazione cosciente e responsabile, la cui lesione può eventualmente creare, per “propagazione intersoggettiva” (così si esprime la Corte), una pretesa risarcitoria anche in capo al bambino, una volta nato. Potrebbe questa pretesa rivolgersi anche contro la madre, “colpevole” di aver proseguito la gravidanza nonostante la malformazione? I giudici negano recisamente, com’è giusto, ma negano anche apoditticamente, ché se portassero il ragionamento alle estreme, coerenti conseguenze, dovrebbero riconoscere possibile anche questo assurdo. La madre, invece, non dovrà mai risarcire il figlio per la sua “vita imperfetta”, perché ogni sua scelta – mortifera o no, libera o no – compiuta “in solitudine” (sic!) sarà presa «presuntivamente per il meglio». Oracolo.
Se il concepito non è un soggetto, può però essere oggetto (di tutela giuridica). Mi riesce onestamente difficile pensare che l’ordinamento, secondo l’interpretazione della Suprema Corte, voglia davvero accordare tutela ad una creatura cui non riconosce neppure il diritto alla vita; ma per i giudici l’aporia non sussiste. «La situazione soggettiva tutelata è il diritto alla salute...chi nasce malato per via di un fatto lesivo ingiusto occorsogli durante il concepimento non fa, pertanto, valere un diritto alla vita né un diritto a nascere sano né tantomeno un diritto a non nascere. Fa valere la lesione della sua salute...oggetto della pretesa e della tutela risarcitoria è, pertanto...il perdurante e irredimibile stato di infermità. Non la nascita non sana. O la non nascita». C’è indubbiamente del vero in queste parole – un diritto alla “nascita sana” è palese aberrazione, un diritto a “non nascere” è dadaismo giuridico – ma colpisce che il “fatto lesivo ingiusto” lamentato sia stata la negligenza diagnostica di un medico che, di fatto, ha salvato “per sbaglio” una vita umana! E non credo serva essere giuristi, per rendersi conto che tra un diritto alla salute talmente onnicomprensivo da far ritenere intrinsecamente “infelice” l’handicappato, ed un presunto diritto alla nascita sana, non corra poi una grossa differenza. Indirettamente, la Cassazione stessa lo ammette quando afferma, sul piano del nesso causale tra illecito del medico e danno, «la equiparazione quoad effecta tra le fattispecie dell’errore medico che non abbia evitato l’handicap evitabile...ovvero che abbia cagionato tale handicap...e l’errore medico che non ha evitato...la nascita malformata (evitabile, senza l’errore diagnostico, in conseguenza della facoltà di scelta della gestante derivante da una espressa disposizione di legge)».
Proseguendo su questa linea di ragionamento, per frenare “fughe in avanti” care al dottor Mengele la Corte è costretta ad equilibrismi giuridici: «il diritto vantato dal minore non è affatto volto alla sua soppressione “ora per allora” (ricordate le ipotesi di aborto “postnatale”?) ...in attuazione di una ipotetica quanto inconcepibile eugenetica postnatale, ma alla riparazione di una condizione di pregiudizio» in cui vanno alleviate «sofferenze e infermità, talora prevalenti sul valore della vita stessa». Nelle ultime parole, ecco l’ennesimo tributo alla “volontà di potenza”. Ma l’intrinseca scivolosità di questi discorsi, autocefali e dichiaratamente secessionisti rispetto alla gloriosa (e razionale) tradizione del diritto naturale, perseguita l’estensore fino alle ultime pagine della sentenza: «non è a discorrersi...di non meritevolezza di una vita handicappata, ma di una vita che merita di essere vissuta meno disagevolmente, attribuendo direttamente al soggetto...il dovuto importo risarcitorio, senza mediazioni di terzi», posizione che può trovarci d’accordo. Ma leggiamo il seguito: «non coglie dunque nel segno la ulteriore critica...che nega ogni legittimazione ad agire al minore in nome di un preteso rispetto della sua dignità sull’assunto per cui qualificare la nascita in termini di pregiudizio costituirebbe una mancanza di rispetto alla dignità del minore...tale concezione della dignità umana [è] dichiaratamente ostile al soggettivismo della modernità...e funzionale ad un’idea...di diritti del genere umano come tali opponibili allo stesso individuo onde assoggettarlo ad obblighi verso questa generica qualità umana che lo trascende», il che equivale a liquidare il diritto naturale e il dato empirico della natura umana come obsolete superstizioni hegeliane.
La lettura di simili sentenze è illuminante, perché certi discorsi – che deliberatamente accantonano l’etica, perché assumono la legge positiva a totem – si commentano da sé. Troverei tuttavia onesto ed elegante che i giudici ammettessero apertis verbis l’ispirazione a filoni di pensiero ben precisi e a teorie tutt’altro che neutrali: così, potremmo tutti alzar la guardia del senso critico di fronte a pronunciamenti che si pretendono universali ma che non lo sono, perché il giudice ha da tempo rinunciato ad essere bouche de la loi, per farsi piuttosto bouche de la doxa.
© http://www.campariedemaistre.com/ - 30 ottobre 2012 - update il 31 ottobre per la seconda parte
